高雄地院的這個判決,顛覆了以往實務向來的看法,刑法第239條的通「姦」或相「姦」,是否等同「性交」,這是分則通姦罪的一個考點。
94年調查局調查工作組後半段就是在測驗這個考點:「甲男係有配偶之人,偶然機會出差前往澳洲,巧遇移民澳洲多年之昔日女友乙,二 人在乙女住處發生姦情多次,並錄影製成光碟留念,甲返國之後,某日乙前來台灣 ,二人於旅館幽會口交,為甲配偶跟蹤報警查獲,並提出告訴,試問:甲、乙所為 依現行刑法規定如何論處?」各位可以試著回答看看。
刑法第239條前段之通姦罪以「通姦」為成立要件之一。本例中,甲與配偶以外之乙為口交,口交屬第10條第5項第1款以性器進入他人口腔之「性交」,然其所為是否該當本罪,關鍵在於「姦」之意涵是否等同「性交」,容有爭論。採取肯定說者認為,從通姦罪保護之法益是善良風俗的角度觀察,與配偶以外之人為性器官接合以外之親密動作,例如口交、肛交,亦有違反善良風俗,自應採肯定說。然而,採取否定說者則認為,1.從立法者在法條用語上就不用性交的文字,表示立法者係有意區別兩者;2.通姦罪之刑罰正當性不足,在適用上應有所限縮;3. 若任意擴張解釋,使第239條之適用範圍變大,而惡化行為人地位,有牴觸罪刑法定原則之虞。目前通說及實務採否定說,若採此說,則甲之所為不該當本罪之構成要件,故甲不成立本罪。而新聞中高雄地院這個判決是迥異於向來實務的見解改肯定說,當然甲就成罪了。
結論就是,不要做這種事,如果要做的話,成本下重一點,得到國外去(可以用「地之效力」抗辯,不然有就不要被發現啊(兩手一攤樣),科科。